¿Pueden obligar las empresas a sus trabajadores a vacunarse frente al Covid-19?

Compartiendo este Despacho la opinión manifestada en nuestra página web por Dª. Carmina de Alaiz en su artículo “Nuestro deber es vacunarnos”, abordamos como complemento al mismo el asunto de la vacunación desde el punto de vista jurídico.

Cuál es la normativa legal aplicable a la cuestión planteada.

La vacunación en el ámbito laboral solo está prevista en el RD 664/1997, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos, del sector biosanitario y con carácter voluntario. Aparece regulada en el art. 8.3 estableciendo que: “cuando exista riesgo por exposición a agentes biológicos para los que haya vacunas eficaces, éstas deberán ponerse a disposición de los trabajadores, informándoles de las ventajas e inconvenientes de la vacunación.”.

Alberto Serrano Fernández (Responsable del Área Laboral EO ABOGADOS)

Y en el Anexo VI, que fija las recomendaciones para la vacunación:

«1. Cuando la evaluación (art. 4 Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo) demuestre la existencia de un riesgo para la seguridad y la salud de los trabajadores por exposición a agentes biológicos contra los que existan vacunas eficaces, el empresario deberá ofrecer dicha vacunación.

  1. Deberá informarse a los trabajadores sobre las ventajas e inconvenientes tanto de la vacunación como de la no vacunación.

  2. La vacunación ofrecida a los trabajadores no acarreará a éstos gasto alguno.

  3. Podrá elaborarse un certificado de vacunación que se expedirá al trabajador referido y, cuando así se solicite, a las autoridades sanitarias».

En nuestro sector en el que el personal que desarrolla determinadas actividades pueda considerarse incluido dentro de los denominados grupos de riesgo, resultaría de aplicación el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que establece el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud, lo que conlleva un correlativo deber para el empresario de protección de sus empleados frente a los posibles riesgos derivados del puesto de trabajo. Este principio básico en materia preventiva podría hacer que el empresario sí se pueda ver obligado en determinados supuestos a ofrecer y costear en su caso determinadas vacunas a sus empleados cuando éstas protejan de enfermedades que constituyan riesgos específicos derivados del puesto de trabajo que desarrollan, pero, en estos casos, los trabajadores tampoco estarían obligados a vacunarse.

La Ley 41/2002, básica reguladora de la Autonomía del Paciente, reconoce este principio de autonomía de la voluntad en su artículo 2 donde garantiza el derecho a aceptar o rechazar terapias o procedimientos médicos.

Finalmente, la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, no tiene regulación alguna sobre la vacunación.

A la vista de la legislación citada la pregunta es si la empresa puede exigir con carácter obligatorio la vacunación de sus trabajadores.

Cabe afirmar, para dejar clara la cuestión, que a la vista de la vigente legislación, la vacuna contra el covid-19 no se puede imponer a los trabajadores, por cuanto la vacunación es un acto voluntario.

Compartimos plenamente el criterio de D. Federico de Montalvo, profesor de Derecho Constitucional en ICADE que explica que, a través de una autorización judicial, sí se podrá obligar a la vacunación. Los empresarios tendrán que solicitárselo al juez y será la Justicia quien determine esa obligatoriedad para quienes no quieran vacunarse contra el coronavirus.

Añade de Montalvo que existe el precedente de los niños granadinos no vacunados contra el sarampión, los jueces (STSJ Andalucía 2393/2013, de 22 de julio), confirmaron la vacunación forzosa de los niños afirmada en primera instancia, basándose en que la Constitución, en su artículo 43.2, reconoce la facultad de las autoridades para inmunizar de forma forzosa a la población en casos excepcionales, en caso de que la gente no lo haga de forma voluntaria. En la sentencia se recoge que: “la convivencia en un Estado social y democrático de Derecho supone, no sólo el respeto de los derechos fundamentales a título individual, sino también que su ejercicio no menoscabe el derecho del resto de la sociedad que se rige por unas pautas de conducta que persiguen el interés general.”

Consecuencias de un posible despido de un trabajador que se niega a vacunarse.

Parece razonable considerar qué ante un hipotético despido disciplinario de un trabajador por su negativa a vacunarse, con toda probabilidad, los Juzgados de lo Social acabarían declarándolo nulo o improcedente, al no existir una base jurídica para justificar la extinción del contrato.

¿La consecuencia sería distinta para el personal de riesgo (sanitario)?

La evidente exposición del personal sanitario al virus, hace que sea más necesario que estos trabajadores cuenten con la mayor protección posible frente al mismo, debiendo entender por protección, tanto los EPIs como las oportunas vacunas.

No obstante, y de momento, la vacunación es voluntaria tal y como recoge el Real Decreto 664/1997 en referencia a los biosanitarios (personal médico, enfermería y técnicos de laboratorio), como hemos mencionado en la primera cuestión del presente artículo: “Cuando exista riesgo por exposición a agentes biológicos para los que haya vacunas eficaces, éstas deberán ponerse a disposición de los trabajadores, informándoles de las ventajas e inconvenientes de la vacunación”.

Por tanto, y como conclusión, no puede obligarse a los empleados a la vacunación, solo cabe informarles sobre la posibilidad de hacerlo, por lo que la consecuencia de un hipotético despido tendría las mismas consecuencias que para el resto del personal de los Centros residenciales ante la negativa a vacunarse.

¿Puede exigirse en las ofertas de empleo para nuevas contrataciones como requisito acreditar la vacunación por el candidato?

El principio de organización y dirección del empresario hace posible que delimite, según su criterio, los requisitos que debe cumplir el empleado que se va a incorporar a su plantilla.

Ahora bien, exigir la vacunación para acceder a un puesto de trabajo sería discriminatorio, por lo que ninguna empresa puede ni debe incluir este requisito en las ofertas de trabajo.

Conforme al principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 14 de la Constitución española es “ilegal” plantear a un candidato preguntas sobre su orientación sexual, religión, afinidades políticas… debido a que se entiende que con estas cuestiones se vulneraría su derecho a la intimidad.

El Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, establece como infracción muy grave en el artículo 16, apartado c) “Solicitar datos de carácter personal en los procesos de selección o establecer condiciones, mediante la publicidad, difusión o por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones para el acceso al empleo por motivos de sexo, origen, incluido el racial o étnico, edad, estado civil, discapacidad, religión o convicciones, opinión política, orientación sexual, afiliación sindical, condición social y lengua dentro del Estado».

Por otra parte, la Agencia Española de Protección de Datos emitió un comunicado el 18 de junio de 2020 sobre este punto, al detectar prácticas en el ámbito de la contratación laboral que consistían en solicitar a los candidatos información sobre si habían pasado la covid-19, situación que puede resultar extrapolable a la solicitud de información sobre si se ha recibido la vacuna de la covid-19, estableciendo en el comunicado que este tipo de información es un dato personal relativo a la salud, que en el artículo 9 del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) se califica con la categoría de especial, de manera que para el tratamiento de este tipo de datos es necesaria la concurrencia de una de las excepciones previstas en el artículo 9.2 del RGPD, que permitan levantar la prohibición de su tratamiento, algo que no sucede con la información relativa a haber pasado la covid-19 o haber recibido la vacuna.

Añade que la información sobre haber sido vacunado o tener inmunidad a la covid-19, como requisito para acceder a un puesto de trabajo, daría lugar a una diferencia de trato que no obedece a una justificación objetiva y razonable, además de socavar la dignidad de los candidatos a un puesto de trabajo, así como sus derechos fundamentales.

Podemos concluir, por tanto, que la vacunación contra el covid-19, formaría parte de la intimidad del candidato por lo que nunca debe formar parte de las cuestiones a plantear en una entrevista de trabajo o exigir en una contratación.

Mecanismos para que la vacunación pueda ser obligatoria.

Sería necesaria una modificación legislativa por parte del Ministerio de Sanidad aprobando una norma encaminada a administrar la vacuna a toda la sociedad o a determinados trabajadores, en base a la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, alegando motivos de urgencia y necesidad. Ante esta situación, los trabajadores no podrían negarse a ser vacunados, primando entonces el interés colectivo sobre el individual.

El Artículo 1 la Ley Orgánica 3/1986 de medidas especiales en materia de salud pública, establece que: Al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones Públicas podrán, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las medidas previstas en la presente Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad”.

Por ello, la actual situación de voluntariedad de la vacunación puede cambiar si las distintas normas de salud pública de las Comunidades Autónomas impusieran la vacunación obligatoria para toda la población, para colectivos de riesgo, o determinadas profesiones expuestas al Covid-19, lo que supondría un amparo legal a la obligación de vacunar.

Nuestra recomendación.

En tanto el Gobierno Central o los Gobiernos autonómicos no cambien la normativa, lo más razonable es realizar campañas que fomenten y conciencien de la necesidad de la vacunación, a fin de conseguir la propia protección de los trabajadores y la protección además con ello del resto de trabajadores y personal de los Centros residenciales, y fundamentalmente de los usuarios.

Ante situaciones excepcionales de negativa mayoritaria de los trabajadores debería acudirse al mecanismo de la solicitud de autorización judicial.

Alberto Serrano Fernández

Responsable del Área Laboral – EO ABOGADOS

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